Diritto al lavoro e mancata vaccinazione anti Covid-19: contrasti giurisprudenziali
In corso di pandemia, continua frenetico, anche a livello dottrinale e giurisprudenziale, il dibattito in ordine alla legittimità del provvedimento di sospensione lavorativa dell’operatore sanitario che ha scelto di non vaccinarsi contro il Covid-19.
Si rileva sul punto un contrasto giurisprudenziale, anche se la linea maggioritaria, ben incarnata dalla sentenza del Consiglio di Stato appresso massimata, risulta essere allo stato abbondantemente prevalente.
I Giudici di Palazzo Spada, con sentenza del 2.12.2021, n. 6401 (che, in realtà, si pone nel solco della sentenza del 20.10.2021, n. 7045), infatti ritengono “legittima la sospensione del medico che si oppone alla vaccinazione anti COVID, risultando prioritario il diritto fondamentale alla salute della collettività, e ciò a maggior ragione quando la posizione no vax arriva da un esponente del personale sanitario che è tenuto, per legge e per il cosiddetto “giuramento di Ippocrate”, ad adoperarsi per curare i malati”.
Diverso avviso è quello del Tribunale Milano con la sentenza del 15.9.2021: “Deve ritenersi illegittimo il provvedimento di collocamento in aspettativa non retribuita di una ausiliaria socio-assistenziale per il mancato adempimento della vaccinazione anti COVID-19. Il datore di lavoro, infatti, deve verificare l’esistenza in azienda di posizioni lavorative alternative, astrattamente assegnabili al lavoratore, atte a preservare la condizione occupazionale e retributiva, da un lato, e compatibili, dall’altro, con la tutela della salubrità dell’ambiente di lavoro, in quanto non comportanti il rischio di diffusione del contagio da COVID-19, rappresentando la sospensione del lavoratore l’extrema ratio. Sussiste, pertanto, l’obbligo di ricollocamento del lavoratore, che viene meno solo nel caso in cui si dimostri l’impossibilità di ricollocarlo in una posizione equivalente o inferiore: onere che, nel caso di specie, non è stato assolto dalla datrice (nella specie, il tribunale ha sottolineato che il provvedimento adottato sarebbe stato comunque illegittimo, anche alla luce del d.l. n. 44/2021 che, all’art. 4, comma 1, prevede l’obbligo vaccinale per i sanitari, le modalità di accertamento del rispetto di tale obbligo e le conseguenze in caso di mancato assolvimento; nel caso di specie, infatti, il datore avrebbe potuto procedere alla adozione del provvedimento di sospensione senza retribuzione solo dopo una procedura complessa, che si sarebbe dovuta concludere con l’accertamento da parte della azienda sanitaria locale del mancato adempimento dell’obbligo vaccinale e con la prova da parte della datrice di trovarsi nella impossibilità di destinare la dipendente a una mansione equivalente o inferiore, garantendo la stessa retribuzione)”.
Seguiranno sicuramente altri provvedimenti in materia, vista all’attualità l’abbondanza di casistica sul punto.